文/华育成律师

一、案例：

小鳄在某天在操作公司的切菜机时，因为一边操作，一边跟身旁的小明聊天，结果两人愈聊愈起劲，突然小鳄一个大动作挥手，竟然不小心被切菜机切到，导致小鳄惨遭断掌，痛苦不已。后来公司紧急将小鳄送医，所幸及时送医，小鳄的断掌也顺利被接回，只是因此住院数周，在出院后也需要长期回诊、追踪，时常跟公司请休公伤病假。结果某天公司向小鳄要求，因为公司已经垫了好几个月工资，要求小鳄赶快先去送劳保局职灾伤病给付申请，等劳保局确认核发后，要把劳保局给的钱还给公司，公司才愿意继续给付每月工资，令小鳄感到心灰意冷。

二、问题：

在劳工职业灾害保险及保护法(下称「灾保法」)施行前，实务上事业单位常会担心依照劳基法第59条但书规定，是劳保局给付后，雇主才有抵充的可能，因此常常会希望劳工申请劳保局相关给付后，再由雇主给付劳基法职灾补偿，或者甚至雇主会直接给付职灾补偿与劳保给付间的差额。但这样事业单位会不会有风险或问题？

三、解说：

(一) 依照前行政院劳工委员会民国(下同)98年04月08日劳动3字第0980067497号函：「五、另，有关雇主全额支付之职业灾害补偿，如劳资双方于补偿前已约定，劳工同意于领取劳工保险给付或相关保险给付后，就抵充金额返还雇主，自无不可。」。

(二) 依照前开主管机关函释可知，在过去，因是否为职业灾害，通常有所争议，且雇主可能无法判断或没有能力判断是否为职业灾害，多需仰赖专业医疗机构及劳保局之审定结果，始能确定。然而特定事故被认定为是职业灾害之时间点，有时候会需要经过半年、一年，甚至更久以后，对于受灾劳工而言，若雇主未先给予职灾补偿，势必就会需要先面临经济上的困窘。另一方面，对雇主而言，也会担心倘若其先给付职灾补偿，是否劳工受领劳保局之职灾给付后，无法行使抵充权利。因此主管机关遂以前揭函释说明，若劳雇双方于雇主补偿前，就先约定劳工要在受领劳保给付或相关保险给付后返还，并无不可，试图化解雇主对于先给付职灾补偿的担忧，也解决职灾劳工经济上的困难。

(三) 然而，依照现行灾保法第90条第1、2项规定：「遭遇职业伤病之被保险人于请领本法保险给付前，雇主已依劳动基准法第五十九条规定给与职业灾害补偿者，于被保险人请领保险给付后，得就同条规定之抵充金额请求其返还。遭遇职业伤病而不适用劳动基准法之被保险人于请领给付前，雇主已给与赔偿或补偿金额者，于被保险人请领保险给付后，得主张抵充之，并请求其返还。」可知，依照前揭灾保法第1项规定，在职灾劳工未受领保险给付前，如雇主先行依照劳基法第59条规定给付职灾补偿时，在劳工受领保险给付后，雇主就可以依该条规定向劳工请求抵充金额之返还。另外，在第2项规定是针对不是用劳基法的被保险人，雇主也是可以在职灾劳工受领保险给付前先给付职灾补偿，待劳工受领保险给付后，再向该劳工主张抵充、请求返还，并予说明。

(四) 另可参目前可以查找得到的判决如台湾新北地方法院113年度劳简字第85号民事判决：「第按遭遇职业伤病之被保险人于请领本法保险给付前，雇主已依劳基法第59条规定给与职业灾害补偿者，于被保险人请领保险给付后，得就同条规定之抵充金额请求其返还，灾保法第90条第1项定有明文，核其立法理由为因应部分职业灾害劳工先向雇主请求劳基法第59条所定职业灾害补偿，再向保险人请领职业灾害保险给付，嗣后雇主依前开规定主张抵充时，职业灾害劳工未将保险给付返还，致雇主无从抵充之争议，而于第1项规定雇主得要求劳工返还抵充金额。

经查，两造就被告职业灾害事宜，于112年6月30日在新北市政府达成系争调解笔录：是否属职灾由劳保局判定、判定前先续付工资，若劳保局核付职灾期间工资，被告应扣还原告、被告并同意依法向原告办理请假手续等，有系争调解纪录乙份附卷可稽（见本院卷第21、22页），被告同意待核定为职业伤害案件后，申请职业伤害补偿费给付，办理公伤期间薪资补偿抵充归垫作业，并同意将劳保局核拨之职业伤害给付从本人即被告薪资中扣除，有职业伤害给付抵充同意书乙纸可参（见本院卷第23页），而原告前已先依劳基法第59条第1项第2款规定及两造间系争调解笔录之约定，先行给付被告112年9月6日至113年2月29日期间之薪资，有112年9月至113年3月第一商业银行薪资付款被告之交易完成证明乙份附卷可参（见本院卷第31页），而劳保局已核付被告112年9月6日至113年2月29日期间伤病给付薪资117,296元，亦有劳保局113年4月23日保职核字第113021057169号函乙份附卷足凭（见本院卷第27页），则原告依灾保法第90条第1项、系争调解笔录及职业伤害给付抵充同意书等约定，请求被告给付原告117,296元，依上说明，于法有据，应予准许。」。

(五) 另一方面，除了前开灾保法规定，可能可以化解雇主的疑虑外，其实雇主如果没有依照劳基法第59条规定之标准给付，或依照相关期限给付时，也会有行政裁处的风险：

1.医疗补偿

在医疗补偿遭裁处的案例中，其实多是雇主认为是否属于职灾尚有未明，所以才不予补偿，但主管机关会认为如事故被认定为是职业灾害，那就应该要给付，不能推辞(如台中高等行政法院104年度简上字第17号判决)。

2.原领工资补偿

依照劳基法施行细则第30条规定，雇主给付原领工资补偿时，应于原定发薪日发给，因此实务上常见的可能就是雇主未依期限发给(如台中高等行政法院103年度简上字第15号判决)，或是发放数额不足(通常是特定给付项目是否列入工资，有争执)的情形(如台北高等行政法院105年度诉字第221号判决)。

3.失能补偿

失能补偿虽然也没有规定发放时间点，但实际上当劳工已经被劳工局审定为失能，雇主却仍未给付(如劳动部诉愿决定书劳动法诉字第1100018835号)；抑或是没有依照劳基法施行细则第34条之1规定计算失能补偿数额时(如劳动部诉愿决定书劳动法诉字第 1060030338号)，都有被裁处的风险。

4.丧葬费、死亡补偿

依照劳基法施行细则第33条规定，丧葬费要在劳工死亡后3日内、死亡补偿要在劳工死亡后15日内给付，因此实务上如雇主在劳工确实因公死亡之情况下，未依照各该给付期限给付时，就有遭裁处的风险(如台北高等行政法院108年度诉字第1602号判决)；另外，因计算丧葬费跟死亡补偿系依据劳工的平均工资作计算，故如雇主计算不足额时，也会有裁处风险(如劳动部诉愿决定书劳动法诉字第1080005606号)。

(六) 因此，在劳工发生职灾时，建议雇主或事业单位，能够先给付的部分，其实无须过于担心，在现行法底下，至少可以确保雇主的抵充全是受到保障的，且遵期给付亦可避免前开行政裁罚的风险，不失为一个方向。

四、结论：

在上开小鳄的情况中，雇主对于小鳄请休公伤病假一事，如果确实小鳄真的有复健需求，而只在复健期间请休公伤病假，基本上雇主就应该准许。但当然，在劳工请假的准驳权限上，虽然目前实务多倾向于劳工请假后，雇主没有准驳权的解释，但实际上回到请假的概念，劳工只有在符合法律所规定之各种假别的事由时，才算是合法的请假，这也会连结到雇主可以事后对于劳工请假有无正当事由作审核、确认之权限有关，两者其实环环相扣。